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21 de Março de
2005 - Antes do penúltimo dia de 2004, as possibilidades de o Executivo realizar
contratos de concessão com a iniciativa privada estavam limitadas por
dispositivos ultrapassados das leis vigentes. Não se pode negar, entretanto, que
muito melhorou a qualidade dos serviços que foram concedidos e que evoluímos
neste tema desde o início dos anos 90, mas precisávamos de mais.
Ainda no mandato do Pres. Fernando Henrique, o Ministério do Planejamento
preocupado com os investimentos em infra-estrutura, já estudava as Parcerias
Público-Privadas como alternativa para fomentar o desenvolvimento do país.
Felizmente o governo Lula deu continuidade aos trabalhos e enviou ao Legislativo
um projeto de lei sobre o tema.
Depois de bastante discussão parlamentar, o que sem dúvida atrasou um pouco as
intenções do governo para os investimentos em infra-estrutura, temos a Lei nº
11.079 de 30/12/04, para regulamentar as parcerias público-privadas.
Em relação ao seu projeto original de 28/11/03, a lei resultante mudou tanto que
é até difícil encontrar semelhanças entre os textos. Em geral ficou melhor, mais
bem estruturada e mais bem definida, por outro lado, foram incluídas limitações
desnecessárias e algumas inovações deixaram de ser feitas.
A nova lei trata de aspectos gerais das PPPs e tem caráter nacional, ou seja,
precisa ser observada não só pela União, mas também por Estados, Municípios e
pelo Distrito Federal. Desta maneira, a legislação específica dos Estados e
Municípios (mesmo já em vigor), precisa adaptar-se ao novo diploma legal.
Após a definição de sua abrangência, a lei define parceria público-privada como:
“o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou
administrativa”, definição esta que foi incluída pelo Legislativo.
Neste ponto o legislador brasileiro contrariou – talvez para facilitar a
aplicação – aquilo que vários autores que estudaram o assunto anteriormente
apregoavam, ou seja, que o termo parceria público-privada seria um termo
“guarda-chuva”, que poderia englobar diversas combinações de contratos variando
desde a simples terceirização até a privatização.
De acordo com nossa nova legislação, portanto, PPP é uma espécie do gênero
concessão e engloba duas modalidades: a patrocinada, que diz respeito àqueles
projetos em que além da tarifa cobrada do usuário, o governo também contribui
para a remuneração do parceiro privado; e a administrativa, em que a própria
administração pública é a usuária direta ou indireta dos produtos ou serviços –
neste caso a administração pode pagar ao parceiro privado sem a necessidade de
parte de a receita vir dos usuários.
De forma simplificada é possível afirmar que possuímos agora uma lei moderna que
conseguiu resolver bem os dois principais pontos para a qual foi criada:
propiciar um ambiente mais seguro aos investidores de projetos públicos – o que
por si só já diminui o risco dos projetos e conseqüentemente os custos para a
população; e viabilizar projetos de concessão que não eram economicamente
viáveis somente com a cobrança de tarifas dos usuários (grande parte das
rodovias do país, para citar um exemplo).
Resolvidos os problemas principais, nossos parlamentares incluíram uma série de
dispositivos para evitar abusos no uso desta nova possibilidade de contratação
pública, o que sem dúvida representa um avanço e merece aplausos, já que não é
difícil encontrarmos pelo país membros do Poder Executivo em qualquer das
esferas que administrem mal suas faculdades legais.
Alguns pontos, porém, chamam a atenção na leitura da lei, principalmente quando
é feita uma análise que venha testar a discricionariedade que ela legou ao Poder
Executivo em relação ao uso da criatividade observada em projetos de PPPs bem
sucedidos no exterior. Para tornar a análise mais focada, os exemplos usados
serão da área de rodovias, sem dúvida umas das áreas onde as PPPs deverão ser
intensamente utilizadas.
Um dos pontos críticos da lei – que não existia no projeto original – está no
parágrafo 4º do artigo 2º. Este dispositivo limita o uso das PPPs em relação ao
valor do contrato e ao prazo de duração. Segundo ele, não se pode estabelecer
uma PPP se o projeto tiver valor inferior a R$ 20 milhões ou duração inferior a
5 anos, limites que parecem arbitrários e impensados. Por exemplo, por qual
motivo uma prefeitura de uma cidade pequena ficou impedida de estabelecer uma
PPP com uma empresa privada visando a manutenção de suas ruas e avenidas?
Para não deixar de mencionar um caso real de parcerias de valores contratuais
pequenos basta ir ao Peru e testemunhar uma experiência citada pelo Banco
Mundial de manutenção de estradas rurais realizada por micro-empresários, antes
simples habitantes lindeiros de uma rodovia mal conservada.
Quanto ao prazo, já que se está diante de um tipo de contrato que não apresenta
normalmente a possibilidade de competição durante a execução do serviço, a única
competição que existe é pela outorga do serviço (vide as concessões
rodoviárias). Assim, parcerias de curta duração – quando viável técnica e
economicamente – tendem a ser melhores para a população que as parcerias mais
longas, pois a etapa competitiva acontecerá mais freqüentemente.
Não bastasse as disposições inseridas desnecessariamente que limitam o potencial
da lei para projetos menores, tanto o Executivo, quanto o Legislativo perderam
uma boa oportunidade de realmente inovar, quando deixaram de inserir na lei que
um dos critérios de julgamento das propostas poderia ser o de menor valor
presente das receitas. Este tipo de critério, já usado com sucesso em pelo menos
uma concessão rodoviária do Chile, pode diluir em projetos rodoviários o risco
do tráfego, deixando o prazo de duração da concessão variável até que o parceiro
privado realize o valor presente das receitas proposto.
Esse modelo, que como não foi previsto, não poderá ser usado ainda no Brasil,
apresenta ainda outro benefício muito interessante para os investidores uma vez
que pode facilitar muito o cálculo de uma eventual indenização no caso de
encampação pelo Poder Público, uma vez que a receita do concessionário é certa.
Ainda na esfera rodoviária, a lei não deixa claro, quando da elucidação da
modalidade administrativa, se é ou não possível a utilização de pedágios-sombra
(modelo de concessão rodoviária muito usado na Inglaterra, onde quem paga o
pedágio para o parceiro privado é o Poder Público). Este modelo pode ser muito
útil no caso do Rodoanel Mario Covas, onde a cobrança de pedágios dos usuários
não parece a melhor solução, pois ela poderia acabar incentivando o tráfego de
caminhões pelas marginais.
Enfim, ainda estamos diante de um assunto novo que começará a permear as
doutrinas jurídicas e administrativas, concomitantemente com os seus primeiros
usos. É hora de aplicar a lei, criando as condições de segurança prescritas para
que os primeiros projetos não tardem a chegar, pois precisamos muito dos
investimentos que podem ser trazidos com o uso das PPPs.
(Gazeta Mercantil/Página 1)(Rodrigo Maurício Barella. Engenheiro Civil, Advogado,
Mestre em Engenharia de Transportes (USP), Mestre em Administração (FGV),
Doutorando em Engenharia de Transportes (USP), Empresário, Professor Colaborador
do Curso de Negociação da FGVSP).
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